TRAMPAS DEL DERECHO DE PREFERENCIA: DEMORAS, INCERTIDUMBRE Y LICITACIÓN

Retrasos en los plazos de las transaccionesLa inclusión de una cláusula de derecho de preferencia (ROFR) en los contratos, ya sea en acuerdos inmobiliarios, acuerdos entre accionistas o documentos de venta de empresas, suele provocar retrasos significativos. Si bien las cláusulas ROFR buscan proteger a las partes interesadas existentes al brindarles la primera oportunidad de igualar una oferta antes de que se concrete la venta, el tiempo necesario para ejecutar este proceso puede extenderse y complicar los plazos de las transacciones.Cómo el mecanismo ROFR introduce retrasosNormalmente, cuando un vendedor recibe una oferta de un tercero, debe presentar los términos de la oferta al titular del ROFR, quien dispone de un plazo predefinido, que suele oscilar entre 10 y 45 días, para ejercer su derecho. Durante este período:

• El comprador original debe esperar sin garantías de que el acuerdo se cierre.
• El vendedor no puede avanzar significativamente con la nueva parte.
• Los procesos de financiación y diligencia debida pueden pausarse.

Esta retención procesal solo se levanta cuando el titular del ROFR se niega a ejercer sus derechos o cuando vence el plazo estipulado, lo que crea cuellos de botella en un proceso transaccional ya de por sí complejo.

Ramificaciones negativas sobre la velocidad y el impulso

La velocidad es fundamental en las transacciones de alto riesgo. Los retrasos frustran a los compradores, especialmente cuando las oportunidades son urgentes o implican beneficios perecederos, como ventajas fiscales o mejoras en el rendimiento al cierre del trimestre. Estos retrasos pueden resultar en:

• Aumento de los costos legales y administrativos a medida que las transacciones se prolongan.
• Pérdida de compromisos de financiación debido al vencimiento o cambios en las tasas.
• Cambios en las condiciones del mercado que afectan el atractivo de la operación.

Ejemplos reales de retrasos impactantes

En el capital riesgo, por ejemplo, una cláusula ROFR en los acuerdos de accionistas suele otorgar a los inversores actuales el derecho a mantener porcentajes de propiedad al igualar las condiciones de los nuevos inversores. Las negociaciones y la distribución de las hojas de términos pueden retrasarse considerablemente mientras los inversores existentes deliberan, especialmente en rondas de financiación con plazos cortos o plazos competitivos. Esto a menudo hace que los fundadores de startups pierdan oportunidades de financiación prometedoras.

Los retrasos pueden provocar fatiga en las operaciones

Las solicitudes repetidas de ofertas actualizadas, los períodos de espera para las decisiones sobre ROFR y los plazos prolongados provocan fatiga en las operaciones. Las partes pueden sentirse desanimadas, lo que reduce el entusiasmo y, a menudo, lleva al abandono total de la operación. Esto es especialmente perjudicial en estrategias de adquisición de gran volumen o enajenaciones de activos que requieren una rápida rotación.

Conclusión

Si bien los ROFR tienen como objetivo proteger los intereses de las partes interesadas, su naturaleza procesal retrasa significativamente el flujo transaccional. Las partes involucradas en operaciones sujetas a ROFR deben establecer plazos de entrega más largos, interactuar con los titulares de los ROFR desde el principio y buscar maneras de acelerar el ciclo de respuesta para mitigar la pérdida de velocidad en las operaciones.

Incertidumbre en el Acuerdo y Riesgo TransaccionalOtro inconveniente crítico de las cláusulas ROFR es la incertidumbre que introduce en la ejecución del acuerdo. Cuando un vendedor debe ofrecer condiciones a una parte interesada o parte antes de proceder con una venta a un tercero, el panorama del acuerdo se vuelve opaco. Esta opacidad influye en casi todas las partes involucradas (compradores, vendedores y titulares de derechos ROFR), a menudo de forma no deseada.Ambigüedad en el Compromiso del CompradorDesde la perspectiva del comprador, el riesgo de que un titular de ROFR intervenga y usurpe el acuerdo genera una gran indecisión. Los compradores externos pueden considerar estas transacciones menos seguras y optar por no dedicar tiempo, recursos ni capital a la debida diligencia o a acuerdos de financiación si existe la posibilidad de que la operación se redirija.

Sin la garantía de exclusividad, los compradores potenciales pueden:

• Ofrecer condiciones menos competitivas.
• Restringir su exposición financiera mediante integraciones o contingencias.
• Rechazar por completo la participación, especialmente en mercados de alto octanaje.

Reducción del apalancamiento del vendedor

Los vendedores también se enfrentan al riesgo de la transacción. Un vendedor que negocia con un tercero tiene un doble interés: vender el activo y cumplir con las obligaciones contractuales con el titular del ROFR. En la práctica, esto puede significar:

• Revelar términos sensibles del acuerdo a competidores o partes interesadas existentes.
• Pausar las negociaciones con terceros para facilitar los procesos de decisión sobre ROFR.
• Firmar una hoja de términos vinculante con un comprador que podría no concretarse nunca.

Complejidad legal y financiera

Las transacciones que involucran ROFR con frecuencia requieren disposiciones legales adicionales, una diligencia debida prolongada y cláusulas de contingencia. Estos niveles de complejidad incrementan los costos y la carga de la mitigación de riesgos. Las cláusulas ROFR obligan a los abogados a redactar acuerdos condicionales, en los que las acciones dependen de las decisiones de terceros no involucrados. Esto afecta negativamente la certeza transaccional.

Riesgos para la reputación del mercado

Las empresas con un historial de acuerdos frustrados debido a ejercicios de ROFR pueden desarrollar una reputación de inestabilidad en las transacciones. Esto suele desalentar a posibles socios, licitadores e inversores. Las partes interesadas pueden percibir que es difícil negociar con organizaciones con un alto índice de ROFR, lo que las aísla aún más de los círculos de negociación competitivos.

Implicaciones de una valoración imprecisa

Además del riesgo de ejecución, la incertidumbre generada por el ROFR afecta la valoración de activos impulsada por el mercado. Los derechos ROFR distorsionan los mecanismos de fijación de precios competitivos porque los compradores potenciales actúan con cautela o retiran sus ofertas por completo, lo que provoca una compresión artificial de los precios y la pérdida de una valoración al alza. Esta preocupación es especialmente grave en transacciones de capital privado, bienes raíces comerciales y tecnología de alto valor.

Mitigaciones sugeridas

Si bien las cláusulas ROFR no siempre se pueden evitar, una estructuración cuidadosa del contrato puede reducir riesgos, como:

• Limitando el alcance o la duración de los derechos ROFR.
• Exigiendo plazos de decisión acelerados o irrevocables.
• Excluyendo las obligaciones ROFR de ciertas clases de transacciones (por ejemplo, ventas forzosas).

Conclusión

En resumen, las cláusulas ROFR introducen una incertidumbre significativa en las transacciones que afecta la valoración, el interés del comprador y el riesgo legal. La concienciación y una estructuración proactiva son clave para minimizar estos riesgos en las transacciones.

Competencia de postores más bajos y solidez de la ofertaUna de las desventajas más ignoradas, pero de mayor impacto, de una cláusula de derecho de preferencia (ROFR) es su capacidad para reducir el interés de los postores y la competitividad de la oferta. Al otorgar derechos de compra preferente a una parte específica —a menudo, un inversor interno o actual—, las cláusulas ROFR inhiben inherentemente la dinámica del mercado abierto y desalientan el descubrimiento de valoraciones externas.Disminución de participantes en las pujasCuando los potenciales postores saben que cualquier oferta que presenten puede ser igualada (o absorbida) por un titular de ROFR, muchos simplemente optan por no participar. Los inversores más experimentados o institucionales evalúan el coste de oportunidad y el mérito estratégico de asignar recursos a un proceso que puede ser anticipado sin recurso. Esta sensación de inutilidad desalienta la participación activa y crea un grupo de compradores artificialmente reducido.

Por qué menos postores implican un menor descubrimiento de precios

Cuantos menos postores haya, menos probable será que se produzca una guerra de ofertas o una valoración impulsada por el mercado. Esto reduce la influencia del vendedor y el potencial de aumento del precio de venta. Específicamente:

• Los límites máximos de oferta se mantienen conservadores debido al riesgo de igualación.
• Los compradores son menos agresivos con términos no relacionados con el precio (por ejemplo, rapidez, garantías).
• La estructuración creativa se minimiza, ya que los vendedores priorizan la simplicidad para cumplir con el ROFR.

Como resultado, la presencia de un ROFR puede resultar en una innovación limitada en la negociación de acuerdos y una menor captura de valor total para los vendedores.

Efecto en los compradores estratégicos

Los compradores estratégicos, que pueden aportar sinergias o valor a largo plazo, se ven particularmente disuadidos por las cláusulas ROFR. El esfuerzo que implica preparar ofertas casi óptimas con análisis exhaustivos de fusiones y adquisiciones, solo para arriesgarse a perder la operación ante un titular de derechos, a menudo desvía su atención hacia oportunidades más directas. Esto apunta a una limitación más amplia: los activos con cláusulas ROFR podrían no atraer a los mejores compradores.

Reducción del Vigor Negociador

Al saber que no están negociando desde una posición competitiva, los vendedores pueden ceder antes en las negociaciones de los términos. Las cláusulas ROFR suelen llevar a los vendedores a limitar sus expectativas a los términos mínimos, al darse cuenta de que los resultados finales no diferirán sustancialmente incluso si hay otros compradores en la lista. Esto erosiona el incentivo para buscar mejores condiciones o estructurar escenarios beneficiosos para todas las partes interesadas.

Limitaciones Estratégicas a Largo Plazo

Las empresas e inversores que operan bajo regímenes ROFR frecuentes o perpetuos pueden perder las relaciones y redes construidas durante los procesos de venta en el mercado abierto. La falta de una amplia exposición al mercado durante una transacción puede aislar al activo o a la empresa de comunidades de inversores más amplias, lo que limita las futuras oportunidades de crecimiento o el acceso al capital.

Mitigación del impacto de la ROFR en la competencia

Para preservar la dinámica competitiva y al mismo tiempo cumplir con las obligaciones de la ROFR, las partes pueden considerar:

• Implementar una cláusula de "go-shop" antes de la activación de la ROFR.
• Crear procedimientos transparentes con plazos fijos de conciliación.
• Comunicar las limitaciones de la ROFR a los licitadores antes de la contratación.

Conclusión

Las cláusulas ROFR reducen significativamente la competencia en el mercado al suprimir la confianza y la participación de los licitadores. Para los vendedores que buscan la mayor valoración y los resultados más estratégicos, la presencia de la ROFR debe gestionarse con cuidado, con estrategias de mitigación específicas para proteger el descubrimiento de valor y la licitación competitiva.